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Durante o Brasil-colônia, as ordenações do Reino – que também vigoravam por aqui – previam o Direito de Superfície, segundo informa Teixeira[1]. Como cediço, tais instrumentos normativos continuaram vigentes mesmo após a independência. Portanto, até 1864, o Direito de Superfície esteve regulamentado entre nós, muito embora com feições e objetivos diferentes dos atuais. Nesse ano, porém, atendendo ao posicionamento da doutrina à época, foi promulgada a Lei nº 1.257, que o baniu de nosso ordenamento.

Nas décadas restantes do século XIX, ainda na esteira do entendimento doutrinário mencionado, os projetos de Código Civil de Joaquim Felício dos Santos e Antônio Coelho Rodrigues não cuidavam da superfície, quadro não modificado logo no início do século XX, no projeto apresentado por Clóvis Beviláqua à Câmara dos Deputados. Até houve uma tentativa da comissão revisora – formada por Aquino e Castro, Costa Barradas, Bulhões Carvalho, Freire de Carvalho e Lacerda de Almeida – de incluir no projeto um capítulo específico para o Direito de Superfície. Entretanto, a iniciativa foi rejeitada pelo parecer de Benedito de Souza, na comissão especial, sob o seguinte argumento: “A comissão, desconhecendo qualquer utilidade na restauração deste instituto, há muitos anos abolido entre nós, é de parecer que seja eliminado do projeto”.[2]

Aprovado o projeto Beviláqua, resultando na Lei 3.071 de 1º de janeiro de 1916, mais conhecida como o primeiro Código Civil brasileiro, continuava não havendo previsão legal que resgatasse entre nós o Direito de Superfície, embora muitas vozes fossem levantadas para invocar a aplicabilidade do instituto no Brasil. Tanto que, em 1963, Orlando Gomes, apresentou seu Anteprojeto de Código Civil com a previsão da superfície no elenco dos direitos reais[3].Todavia, a revisão realizada no anteprojeto antes de seu envio à Câmara dos Deputados acabou por desfazer a inclusão promovida por Gomes.

A discussão doutrinária, dividida entre argumentos favoráveis e contrários, continuou. E, em 1972, novo Anteprojeto de Código Civil foi apresentado por comissão coordenada pelo prof. Miguel Reale, estando nele incluído, mais uma vez, a superfície dentre os direitos reais. Dessa vez, porém, esse anteprojeto foi enviado ao Congresso Nacional – já como projeto – sem que se extirpasse a proposta de regulamentação do Direito de Superfície. E, assim, iniciou longo trâmite naquela casa legislativa.

Após várias tentativas frustradas de reforma do Código de 1916, no restante do século XX não havia qualquer certeza entre os juristas brasileiros acerca sequer da efetiva apreciação pelo Legislativo do Projeto de Código Civil capitaneado por Reale. Portanto, os defensores da regulamentação do Direito de Superfície não se contentaram em aguardar a aprovação do Projeto do Código, e permaneceram promovendo discussões e propostas de sistematização do instituto. Durante as décadas de 70 e 80, o Conselho Nacional de Desenvolvimento Urbano, subordinado ao Ministério do Interior, tinha como enfoque questões de propriedade urbanística, em especial os assentamentos urbanos. E, por sua influência, em 1983 foi apresentado pelo Poder Executivo ao Congresso Nacional o Projeto de Lei Federal nº 775/83, com vistas a moldar centros urbanos organizados e socialmente justos, prevendo, para tanto, a criação ou revigoração de vários institutos, dentre os quais o Direito de Superfície.[4] Todavia, após doze anos, tal projeto foi retirado do Legislativo, sem ter sido por ele deliberado, provavelmente pela apresentação posterior de outros projetos mais bem elaborados e/ou mais conformes à diferente ordem jurídica estabelecida pela promulgação de nova Constituição da República, em 1988, diploma normativo que revolucionou o ordenamento jurídico brasileiro ao conduzir nosso país de um modelo ditatorial para transformá-lo em Estado Democrático de Direito,

 

destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias (Preâmbulo)

 

Para promover tão profunda alteração, na busca de solução para as mazelas criadas e identificadas desde a colonização, em especial a abismal desigualdade social, várias normas foram criadas e outras programadas mediante delimitação de princípios fundamentais, acompanhados de menção a leis posteriores que viriam a detalhar a sua execução. Assim sucedeu com o capítulo II, do Título VII, do texto constitucional, título este reservado à “Ordem Econômica e Financeira”. Tal capítulo cuidou “Da Política Urbana” em dois artigos, os de nos 182 e 183, tendo o primeiro deles recebido o seguinte caput:

 

Art. 182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes.

 

Duas questões chamam a atenção nesse dispositivo. A primeira delas é a expressa vinculação do desenvolvimento urbano à garantia do bem-estar dos cidadãos e às funções sociais das cidades. A segunda é a referência a que tais objetivos devem ser cumpridos mediante “diretrizes gerais” a serem fixadas em lei posterior. Isto é, a forma como a política urbana deverá se desenvolver não se trata de decisões discricionárias dos governos municipais, mas sim decisões vinculadas a limites e orientações ditadas em norma federal específica. Nesse sentido, para dar a necessária efetividade aos arts. 182 e 183 da Constituição, o senador Pompeu de Souza apresentou ao Senado, em 1990, projeto de lei regulamentadora de tais dispositivos, e que recebeu naquela casa o nº 5.778. A essa altura, o Direito de Superfície não mais era alvo de tantas desconfianças como em períodos anteriores aqui retratados. Pelo contrário, já se enxergavam suas possibilidades estratégicas na busca de melhor distribuição ou maior eficiência do uso do espaço urbano e rural. Tanto que o referido projeto previu a superfície como um dos vários institutos ali sistematizados com foco no objetivo constitucional.

Onze anos depois, após aprovação no Senado, o projeto nº 5.778 foi aprovado também na Câmara dos Deputados, tornando-se a Lei nº 10.257, autodenominada “Estatuto da Cidade”, e publicada no Diário Oficial da União em 11 de julho de 2001, para viger a partir de 90 dias. Durante esse percurso, o Direito de Superfície persistiu às diversas emendas apresentadas ao projeto e aos vetos parciais lançados pelo Presidente da República no ato de sanção. Assim, na data de entrada em vigor do Estatuto da Cidade, restaurou-se no Brasil a expressa previsão legislativa do Direito de Superfície, ao qual foram reservados os arts. 21 a 24 do aludido texto normativo, que serão objeto de análise mais detalhada adiante.

Ocorre que, muito pouco tempo depois, um fato surpreendeu a comunidade jurídica nacional. Após longuíssima tramitação, inúmeras emendas, e o esquecimento por todos, o Projeto de Código Civil coordenado por Reale, e supra mencionado, foi aprovado no Congresso Nacional, para entrar em vigor em 1º de janeiro de 2003. Nesse momento já não mais se pensava nem se esperava por aquele trabalho, uma vez que, durante o tempo em que o projeto passava de mão em mão – e de gaveta em gaveta – no Legislativo, as modernizações que o Direito Privado brasileiro necessitava foram sendo pouco a pouco realizadas pela doutrina, jurisprudência, por leis especiais  e também pela Constituição da República.

É certo que ainda havia – e há – bastante a se regulamentar. Mas tal só pode ser satisfatoriamente atendido mediante texto elaborado sob a ótica do atual diploma constitucional e dos avanços sociais e tecnológicos recentemente identificados, e não por um projeto confeccionado há mais de 30 anos, inserido em outra realidade fática.

De todo modo, o fato é que, ainda sendo incompreensível os motivos para tanto, o Código foi aprovado. Perdeu-se a preciosa oportunidade de se trazer real modernização ao Direito Civil, mas também não se nega que foram realizadas algumas mudanças importantes no regime privatístico.

E uma das alterações que chamaram atenção no texto aprovado foi a já aqui referida inclusão do Direito de Superfície no rol dos direitos reais brasileiros.


[1] TEIXEIRA, José Guilherme Braga. O Direito Real de Superfície. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. p. 45.

[2] TEIXEIRA, José Guilherme Braga. O Direito Real de Superfície. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. p. 47-48.

[3] GOMES, Orlando. Memória justificativa do anteprojeto de reforma do Código Civil. Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1963, p. 93.

[4] LIRA, Ricardo Pereira. O direito de superfície e o novo Código Civil. Revista Forense. Rio de Janeiro, n. 364, nov-dez 2002. p. 262-263.

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