Se a nova lei de defesa da concorrência for sancionada sem vetos pela Presidente da República, deverão, a partir da sua entrada em vigor, ser submetidos à análise prévia do CADE (isto é, antes de serem celebrados) todo ato de concentração empresarial que se enquadrar nos requisitos cumulativos:

I – pelo menos um dos grupos envolvidos na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais); e, cumulativamente,

II – pelo menos um outro grupo envolvido na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 30.000.000,00 (trinta milhões de reais).

Esses valores poderão ser corrigidos, simultânea ou independentemente, por indicação do Plenário do Cade, através de portaria interministerial dos Ministros de Estado da Fazenda e da Justiça.

A nova lei de defesa da concorrência aprovada pelo Congresso traz o conceito do que, para ela, é considerado um ato de concentração. Para ela, realiza-se um ato de concentração quando:

I – 2 (duas) ou mais empresas anteriormente independentes se fundem;

II – 1 (uma) ou mais empresas adquirem, direta ou indiretamente, por compra ou permuta de ações, quotas, títulos ou valores mobiliários conversíveis em ações, ou ativos, tangíveis ou intangíveis, por via contratual ou por qualquer outro meio ou forma, o controle ou partes de uma ou outras empresas;

III – 1 (uma) ou mais empresas incorporam outra ou outras empresas; ou

IV – 2 (duas) ou mais empresas celebram contrato associativo, consórcio ou joint venture.

Contudo, não serão considerados atos de concentração, para os fins da nova Lei de Defesa da Concorrência, os contratos associativos, consórcios ou joint ventures destinado às licitações promovidas pela administração pública direta e indireta e aos contratos delas decorrentes. Isso porque, afinal, a licitação é para uma finalidade única, um contrato único, e que é celebrado, efetivamente, em regime de exclusividade. Depois que uma empresa ganha uma licitação, enquanto seu contrato estiver em vigor, outra não pode ser contratada. Então, não há que se falar em concorrência.

Caso algum ato de concentração que se enquadre nos requisitos acima seja celebrado sem a concordância prévia do CADE, serão considerados nulos (isto é, não gerarão qualquer efeito jurídico), e será aplicada às partes celebrantes multa de quantia entre R$ 60.000,00 (sessenta mil Reais) e R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de Reais), sem prejuízo da abertura de processo administrativo para análise posterior do ato de concentração. A forma de aplicação dessas multas deverá ser objeto de regulamentação por Decreto.

Até a decisão final sobre a operação, deverão ser preservadas as condições de concorrência entre as empresas envolvidas. Ou seja, as empresas não poderão se concentrar, deverão esperar o posicionamento do CADE. Se as empresas descumprirem essa regra, recairá sobre elas as penas vistas no parágrafo anterior. Afinal, o desrespeito a essa regra não mais é do que dar andamento a ato de concentração sem o aval do CADE.

Outros atos de concentração, que não se enquadrem nos requisitos acima descritos, poderão, porém, ser invocados pelo CADE para sua análise, desde que tal invocação ocorra em até 1 ano da sua celebração.

E, independentemente das obrigações das próprias empresas de realizarem a notificação ao CADE, cabe à CVM e ao Registro de Comércio informar àquela autarquia as mudanças de controle acionário de companhias abertas e os registros de fusão, no prazo de 5 (cinco) dias úteis para, se for o caso, ser examinados. A função aqui é o CADE descobrir algum ato de concentração que tenha se realizado sem a notificação prévia a ele.

Ao analisar os atos de concentração, deverá o CADE, em regra, proibir que siga adiante aqueles que:

I – impliquem eliminação da concorrência em parte substancial de mercado relevante,

II – que possam criar ou reforçar uma posição dominante ou

III – que possam resultar na dominação de mercado relevante de bens ou serviços.

Os atos dos quais resultarem os efeitos acima poderão ser permitidos pelo CADE, porém, se forem estritamente necessários para se atingir os seguintes objetivos:

I – cumulada ou alternativamente:

a) aumentar a produtividade ou a competitividade;

b) melhorar a qualidade de bens ou serviços; ou

c) propiciar a eficiência e o desenvolvimento tecnológico ou econômico; e

II – que parte relevante de tais benefícios sejam repassados aos consumidores.

O CADE deverá realizar a análise dos atos de concentração em até 240 dias, contados da petição de notificação ou de sua emenda, sob pena de serem estes considerados tacitamente aprovados. Esse prazo, porém, poderá ser dilatado:

I – por até 60 (sessenta) dias, improrrogáveis, mediante requisição das partes envolvidas na operação; ou

II – por até 90 (noventa) dias, mediante decisão fundamentada do Tribunal, em que sejam especificadas as razões para a extensão, o prazo da prorrogação, que será não renovável, e as providências cuja realização seja necessária para o julgamento do processo.

O Tribunal Administrativo do CADE poderá, de ofício ou mediante provocação da Superintendência-Geral, revisar um julgamento de aprovação de um ato de concentração, caso:

I – a decisão tenha se baseado em informações falsas ou enganosas prestadas pelo interessado;

II – se ocorrer o descumprimento de quaisquer das obrigações assumidas ou

III – não forem alcançados os benefícios visados.

No caso do item I acima, a falsidade ou enganosidade será punida com multa pecuniária, de valor não inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) nem superior a R$ 6.000.000,00 (seis milhões de reais), a ser aplicada conforme regras a serem criadas internamente por portaria do Cade, sem prejuízo da abertura de processo administrativo por infração à ordem econômica.

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2 Comments to “Quais atos de concentração deverão ser submetidos à análise do “novo CADE”?”

  1. Bruno Thiebaut disse:

    Professor, escreva mais!!!

    • Ricardo Luiz P. Marques disse:

      Bruno,

      estou mesmo em falta com o blog.

      Mas nos próximos dias certamente haverá novas postagens. Há textos prontos. Falta mesmo só postar.

      Abraço, e obrigado pela leitura do blog.

      Ricardo.

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