Códigos da Propriedade Industrial

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A partir de 1923, o regime legal da propriedade industrial no Brasil sofreu diversas modificações de pequena monta espalhadas em mais de uma dezena de normas, dentre elas, o Código de Processo Civil e o Código Penal. Com isso, perdeu bastante de sua sistematicidade, suscitando o anseio – em voga à época, a propósito – de consolidação da matéria em uma norma especial que esgotasse o assunto, ou chegasse próximo a isso e, ainda, promovesse os avanços desejados, mas frustrados pelas últimas versões normativas.

Assim é que, por meio do Decreto nº 7.903, de 27 de agosto de 1945, promulgou-se o Código brasileiro da Propriedade Industrial, que modificou em vários pontos as normas anteriores e inovou ao trazer para o seu âmbito de vigência figuras como o nome comercial, título de estabelecimento e expressões de propaganda.

Foi revogado pelo Decreto-Lei nº 254, de 28 de fevereiro de 1967, que instituiu novo Código bastante semelhante ao anterior em seus aspectos principais, mas que se destaca na histórica da propriedade industrial brasileira por ter sido o primeiro a consagrar a possibilidade de registro de marcas de serviço.

Contudo, pouco mais de dois anos depois, em 21 de outubro de 1969, o Código de 1967 foi revogado e substituído pelo Decreto-Lei nº 1.005, que manteve as bases do anterior e cuidou praticamente apenas de vincular o nome comercial ao Registro do Comércio e de afastar a proteção às recompensas industriais e às insígnias de comércio, permitindo, ainda, que estas pudessem ser transformadas em marcas de serviço.

Curioso é que, também pouco mais de dois anos depois, o Código de 1969 foi igualmente revogado, sendo substituído pela Lei nº 5.772, de 21 de dezembro de 1971.

Ao contrário dos seus antecessores de 1945, 1967 e 1969, todos decretos-lei, o Código de 1971 foi votado pelo Congresso Nacional, em discussões com a indústria nacional e estrangeira e os advogados especialistas, documentadas nos Anais então publicados. Exercício democrático, a votação da lei não escapou das intervenções formais, até mesmo folclóricas, propiciadas pelo clima político e ideológico da época, mas também refletia a influência técnica, especialmente alemã, propiciada pelo início do programa de assistência da Organização Mundial da Propriedade Intelectual. (BARBOSA, Denis Borges. Uma introdução à propriedade industrial. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 6-7)

Acerca do regulamento sobre símbolos marcários, os quatro Códigos continham tratamentos bastante semelhantes, com a definição dos sinais registráveis explicitamente ampliada, apresentando todos eles uma lista exemplificativa de símbolos admitidos a depósito, encerrada com a menção à possibilidade de registro de “outros sinais distintivos de atividade industrial, comercial, agrícola ou civil” ou “quaisquer outros sinais distintivos que não estejam compreendidos nas proibições legais”.

Comentando o Código de 1945, Soares destacou que:

Segundo a lei, portanto, a marca de indústria ou de comércio pode consistir em todo e qualquer sinal que faça distinguir o produto de gênero de negócio idêntico ou afim, que não atente contra a moral e os bons costumes e bem assim contra a ordem pública, que evidentemente não esteja compreendido nas proibições estabelecidas pelo artigo 95 e seus dezoito incisos. (SOARES, José Carlos Tinoco. Direito de marcas. São Paulo: Atlas, 1968, p. 30)

A diferença mais marcante entre os Códigos da Propriedade Industrial de 1945 a 1971 encontra-se no art. 59 deste diploma normativo, que vincula o reconhecimento jurídico da propriedade da marca integralmente ao registro, não permitindo, ao contrário de todas as demais normas marcárias precedentes, que aquele que provasse uso anterior impugnasse pedido de registro feito por terceiro e o redirecionasse a seu favor.

E era com esse modelo de primazia do registro e de amplitude das possibilidades de símbolos registráveis que se pretendia romper o século XX.

Todavia, a conjuntura da década de 90 não permitiu o cumprimento daquela intenção. A tecnologia avançou em velocidade alucinante e surpreendente. Aliada a isso, a pressão internacional por maior rigor contra a contrafação e o encontro de especialmente duas circunstâncias, quais sejam, a abertura do mercado tecnológico brasileiro, impulsionada pela redemocratização, e a inserção do Brasil no Acordo TRIPS, no cenário já abordado anteriormente, provocaram nova reforma na legislação sobre propriedade industrial.

Além da diretriz política que se impôs à revisão da legislação então em vigor, desde início, as seguintes condicionantes também desempenharam claro papel na elaboração do texto:

a) o aperfeiçoamento técnico e administrativo que se impunha após quase 20 anos de experiência com o Código anterior;

b) as modificações do contexto tecnológico e econômico brasileiro;

c) os exercícios de padronização, dito de “harmonização”, dos sistemas nacionais de patentes e marcas realizados na OMPI;

d) o estágio das negociações do GATT no momento da conclusão da redação;

e) a necessidade, percebida pelos técnicos do INPI, de melhorar sua interface com o público, especialmente os inventores nacionais, propiciando uma inter-relação ainda mais dialética e cooperativa entre o escritório de propriedade industrial e os seus usuários. (BARBOSA, Denis Borges. Uma introdução à propriedade industrial. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 8-9)

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Assim, em regime de urgência, foi apresentado ao Congresso Nacional projeto do Poder Executivo (nº 824/91) de novo modelo jurídico brasileiro para a propriedade industrial, que, aprovado, tornou-se a Lei nº 9.279, de 14 de maio de 1996.

Segundo constou de sua Exposição de Motivos, assinada pelos então Ministro da Justiça, Ministro das Relações Exteriores, pelo Secretário da Ciência e da Tecnologia da Presidência da República, e pela Ministra da Economia, Fazenda e Planejamento, o projeto visava cumprir a tarefa do Estado de “criar ambiente favorável aos investimentos, com o estabelecimento de regras claras e estáveis para o exercício da atividade econômica e o funcionamento do mercado”.

Mas não foi o que se verificou na prática, ao menos no que toca às marcas.

A vinculação do início do reconhecimento da propriedade das marcas – e suas conseqüências jurídicas – ao registro dos sinais que a constituem manteve-se no projeto (e assim permaneceu na redação final transformada em lei). Não se propôs qualquer inovação, mas tal postura não representava inércia prejudicial ou retrocesso. Tratava-se de uma questão que, de fato, merecia permanecer regulada como estava.

O mesmo não se pode afirmar, porém, com relação aos tipos de sinais registráveis, campo no qual o Poder Executivo perdeu a oportunidade de propor importante modernização da estrutura jurídica brasileira para propriedade industrial. Enquanto muitos países já haviam iniciado a discussão sobre as chamadas marcas heterodoxas ou não-tradicionais (compostas por elementos não visuais, como sons, cheiro ou sabor), e os Estados Unidos há décadas já admitiam e procediam ao registro de sons, o Projeto de Lei nº 824/91 (depois transformado na Câmara dos Deputados no Projeto de Lei da Câmara nº 115/93), ao tratar dos tipos de sinais registráveis como marcas e, portanto, passíveis de proteção oficial, optou por estratégia bastante restritiva, diferentemente das normas que o antecederam.

De maneira contraditória, a Exposição de Motivos parecia apontar para uma previsão ampla, exigindo como critério para o registro apenas o caráter de distintividade, isto é, a capacidade do símbolo de identificar e distinguir produtos e serviços dos seus congêneres. Segundo seus termos: “Constitui função primordial da marca a individualização de um produto ou serviço. O objeto da tutela jurídica é, pois, aquele signo que distingue o produto ou serviço.”

Contudo, na leitura do texto do Projeto de Lei propriamente dito, encontram-se, já no início do título reservado às marcas, ressalvas às possibilidades de sinais registráveis. O art. 113 dizia ser marca “o signo suscetível de representação gráfica, destinado a distinguir produto ou serviço de outro idêntico ou afim, de origem diversa”. E o seu parágrafo único, após listar alguns símbolos admitidos, previa, em seu inciso IV, serem suscetíveis de registro “outros sinais distintivos, visualmente perceptíveis, não compreendidos nas proibições legais” (grifo nosso). Ou seja, segundo a proposta do Executivo, não bastava mais que a marca individualizasse o produto ou serviço, como ocorria na regulamentação anterior, mas ela deveria ser representável graficamente e perceptível visualmente para poder se constituir objeto de registro.

Aprofundando ainda mais a estratégia restritiva do Poder Executivo, o art. 115 do Projeto de Lei, ao cuidar “dos signos não registráveis como marcas”, foi taxativo em seu inciso XII, dispondo que: “Art. 115. Não são registráveis como marcas: […] XII – o som e sua representação gráfica, aroma e sabor”. E, na hipótese de eventualmente ser concedido registro de tais sinais, o Projeto ainda previa a possibilidade de declaração de ofício de sua nulidade: “Art. 170. A nulidade de ofício poderá ser declarada quando o registro tiver sido expedido com infringência aos arts. 113, 115, incisos, […] XII […]”.

No Congresso Nacional foram apresentados substitutivos e emendas ao referido Projeto, e o texto aprovado e promulgado recebeu redação bem diversa em vários pontos, inclusive no que se relaciona às marcas e aos signos passíveis de registro como tal, assunto no qual principalmente as supressões levadas a efeito pelo Poder Legislativo são bastante eloquentes.

O texto final votado no Congresso e que se converteu na Lei nº 9.276 menciona, no art. 122, que “são suscetíveis de registro como marca os sinais distintivos visualmente perceptíveis, não compreendidos nas proibições legais”. Nota-se que no aspecto conceitual não houve mudanças essenciais no texto aprovado frente ao projeto, mas tão-somente reunião das várias informações deste em uma frase única. A idéia inicial do projeto foi mantida, segundo a qual podem ser registrados quaisquer símbolos distintivos, desde que não estejam expressamente proibidos e sejam visualmente perceptíveis. É um conceito apurável por exclusão, que faz com que o intérprete busque a informação sobre o que é passível de registro não no disposto no mencionado art. 122, mas no dispositivo legal que enumera os sinais impedidos de se constituírem como marcas, listando as “proibições legais”.

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