Segundo os arts. 31 a 46 da Lei nº 12.529/2011, pouco mudou nas linhas gerais de atuação repressiva do CADE contra as infrações da ordem econômica no contexto do novo Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência

São consideradas infração da ordem econômica:

I – limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa;

II – dominar mercado relevante de bens ou serviços;

III – aumentar arbitrariamente os lucros; e

IV – exercer de forma abusiva posição dominante.

Obviamente, a conquista de mercado resultante de processo natural fundado na maior eficiência de agente econômico em relação a seus competidores não caracteriza o ilícito de dominação do mercado relevante.

Na verdade, segundo a lei, presume-se posição dominante sempre que uma empresa ou grupo de empresas for capaz de alterar unilateral ou coordenadamente as condições de mercado ou quando controlar 20% (vinte por cento) ou mais do mercado relevante (podendo este percentual ser alterado pelo CADE para setores específicos da economia).

As previsões são bastante abstratas. Por esse motivo, o texto da nova lei traz uma lista enorme de exemplos do que seriam, concretamente, condutas ligadas às infrações da ordem econômica supra previstas. Assim, são exemplos de infrações da ordem econômica:

I – acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente,sob qualquer forma:

a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente;
b) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a prestação de um número, volume ou freqüência restrita ou limitada de serviços;
c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos;
d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública;

II – promover, obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes;

III – limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado;

IV – criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços;

V – impedir o acesso de concorrente às fontes de insumo, matérias-primas, equipamentos ou tecnologia, bem como aos canais de distribuição;

VI – exigir ou conceder exclusividade para divulgação de publicidade nos meios de comunicação de massa;

VII – utilizar meios enganosos para provocar a oscilação de preços de terceiros;

VIII – regular mercados de bens ou serviços, estabelecendo acordos para limitar ou controlar a pesquisa e o desenvolvimento tecnológico, a produção de bens ou prestação de serviços, ou para dificultar investimentos destinados à produção de bens ou serviços ou à sua distribuição;

IX – impor, no comércio de bens ou serviços, a distribuidores, varejistas e representantes preços de revenda, descontos, condições de pagamento, quantidades mínimas ou máximas, margem de lucro ou quaisquer outras condições de comercialização relativos a negócios destes com terceiros;

X – discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços por meio da fixação diferenciada de preços, ou de condições operacionais de venda ou prestação de serviços;

XI – recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, dentro das condições de pagamento normais aos usos e costumes comerciais;

XII – dificultar ou romper a continuidade ou desenvolvimento de relações comerciais de prazo indeterminado em razão de recusa da outra parte em submeter-se a cláusulas e condições comerciais injustificáveis ou anticoncorrenciais;

XIII – destruir, inutilizar ou açambarcar matérias primas, produtos intermediários ou acabados, assim como destruir, inutilizar ou dificultar a operação de equipamentos destinados a produzi-los, distribuí-los ou transportá-los;

XIV – açambarcar ou impedir a exploração de direitos de propriedade industrial ou intelectual ou de tecnologia;

XV – vender mercadoria ou prestar serviços injustificadamente abaixo do preço de custo;

XVI – reter bens de produção ou de consumo, exceto para garantir a cobertura dos custos de produção;

XVII – cessar parcial ou totalmente as atividades da empresa sem justa causa comprovada;

XVIII – subordinar a venda de um bem à aquisição de outro ou à utilização de um serviço, ou subordinar a prestação de um serviço à utilização de outro ou à aquisição de um bem; e

XIX – exercer ou explorar abusivamente direitos de propriedade industrial, intelectual, tecnologia ou marca.

Quem está sujeito à punição na atuação repressiva do CADE?

As infrações da ordem econômica são puníveis:

– independentemente de culpa;
– independentemente da forma como foram manifestadas;
– independentemente se a infração era o objetivo da conduta ou não; e
– independentemente se elas chegaram a produzir efeitos ou não, bastando a mera possibilidade de sua ocorrência.

E estão sujeitas a serem punidas por infrações à livre concorrência, chamadas pela Lei nº 12.529/2011 como “infrações da ordem econômica”:

–  pessoas físicas; e
– pessoas jurídicas,  de direito público ou privado;

–  bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal.

Complementando o disposto acima, a nova lei ainda dispõe que as diversas formas de infração da ordem econômica implicam a responsabilidade da empresa e a responsabilidade individual de seus dirigentes ou administradores, solidariamente.

Complementando ainda mais, e tornando a aplicação da lei ainda mais rigorosa, o texto normativo impõe que serão solidariamente responsáveis as empresas ou entidades integrantes de grupo econômico, de fato ou de direito, quando pelo menos uma delas praticar infração à ordem econômica.

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Para facilitar a punição, a Lei nº 12.529/2011 ainda menciona que a personalidade jurídica do responsável por infração da ordem econômica poderá ser desconsiderada quando houver da parte deste:

i) abuso de direito;

ii) excesso de poder;

iii) infração da lei;

iv) fato ou ato ilícito; ou

v) violação dos estatutos ou contrato social.

A desconsideração também será efetivada quando houver:

vi) falência;

vii) estado de insolvência;

viii) encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.

Quais são as penas aplicáveis àqueles que praticam infrações administrativas da ordem econômica?

Segundo a nova lei de concorrência desleal (Lei nª 12.529/2011), a prática de infração da ordem econômica sujeita os responsáveis às seguintes penas, após julgamento e condenação pelo Cade (Conselho Administrativo de Defesa Econômica):

I – no caso de empresário, multa de 1% (um por cento) a 30% (trinta por cento) do valor do seu faturamento bruto, ou do faturamento do grupo ou do conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no mercado relevante em que ocorreu a infração, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação;

II – no caso das demais pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como quaisquer associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, que não exerçam atividade empresarial, não sendo possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto, a multa será entre R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais) e R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais);

III – no caso de administrador, direta ou indiretamente responsável pela infração cometida, multa de 10% (dez por cento) a 50% (cinqüenta por cento) daquela aplicada à empresa administrada, no caso previsto no item I acima, ou às pessoas jurídicas ou entidades, nos casos previstos no inciso II.

No cálculo do valor da multa de que trata o item I acima, o Cade poderá considerar o faturamento total da empresa ou grupo de empresas, quando não dispuser do valor do faturamento no mercado relevante em que ocorreu a infração, ou quando este for apresentado de forma incompleta e/ou não demonstrado de forma inequívoca e idônea.

Em caso de reincidência, as multas cominadas serão aplicadas em dobro.

Ainda segundo texto da Lei nº 12.529, na dosimetria das penas acima descritas se levará em consideração:

a) a gravidade da infração;

b) eventual boa-fé do infrator;

c) a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator;

d) a consumação ou não da infração;

e) o grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros;

f) os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado;

g) a situação econômica do infrator; e

h) a reincidência, se for o caso.

Além das penas acima previstas, poderão ser aplicados, ainda, isolada ou cumulativamente, quaisquer outros atos ou providências que o Cade entender necessárias para a eliminação dos efeitos nocivos à ordem econômica quando assim exigir a gravidade dos fatos ou o interesse público geral, tendo como exemplos expostos pela Lei aqui em comento:

i) a publicação, em meia página e a expensas do infrator, em jornal indicado na decisão, de extrato da decisão condenatória, por 2 (dois) dias seguidos, de 1 (uma) a 3 (três) semanas consecutivas;

ii) a proibição de contratar com instituições financeiras oficiais e participar de licitação tendo por objeto aquisições, alienações, realização de obras e serviços, concessão de serviços públicos, na administração pública federal, estadual, municipal e do Distrito Federal, bem como em entidades da administração indireta, por prazo não inferior a 5 (cinco) anos;

iii)a inscrição do infrator no Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor;

iv) a recomendação aos órgãos públicos competentes para que:

a) seja concedida licença compulsória de direito de propriedade intelectual de titularidade do infrator, quando a infração estiver relacionada ao uso desse direito;

b) não seja concedido ao infrator parcelamento de tributos federais por ele devidos ou para que sejam cancelados, no todo ou em parte, incentivos fiscais ou subsídios públicos;

v) a cisão de sociedade, transferência de controle societário, venda de ativos ou cessação parcial de atividade; e

vi) a proibição de exercer o comércio em nome próprio ou como representante de pessoa jurídica, pelo prazo de até 5 (cinco) anos.

Pela continuidade de atos ou situações que configurem infração da ordem econômica, após decisão do Tribunal Administrativo do Cade determinando sua cessação, bem como pelo não cumprimento de obrigações de fazer ou não fazer impostas, ou pelo descumprimento de medida preventiva ou termo de compromisso de cessação eventualmente impostos ou firmados, o responsável fica sujeito a multa diária fixada em valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), podendo ser aumentada em até 50 (cinqüenta) vezes, se assim recomendar a situação econômica do infrator e a gravidade da infração.

Prescrição da punibilidade administrativa das infrações da ordem econômica

No tocante ao tema da prescrição, pouco se alterou com a entrada em vigor da Lei nº 12.529/2011.

Segundo o art. 46, prescrevem em 5 (cinco) anos as ações punitivas da administração pública federal, direta e indireta, objetivando apurar infrações da ordem econômica, contados da data da prática do ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessada a prática do ilícito.

Mas quando o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal.

Interrompe a prescrição qualquer ato administrativo ou judicial que tenha por objeto a apuração da infração contra a ordem econômica, bem como a notificação ou a intimação da investigada.

E se suspende a prescrição durante a vigência do compromisso de cessação ou do acordo em controle de concentrações (temas que serão tratados em outros posts).

A novidade é que, agora, nos termos do § 3º do mesmo art. 46, haverá prescrição intercorrente, incidente em procedimento administrativo paralisado por mais de 3 (três) anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso.

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