Nos termos da Lei nº 12.529/2011, devem ser submetidos à análise prévia do CADE (isto é, antes de serem celebrados) todo ato de concentração empresarial que se enquadrar nos requisitos cumulativos do art. 88, que são os seguintes:

I – pelo menos um dos grupos envolvidos na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 750.000.000,00; e. cumulativamente,

II – pelo menos um outro grupo envolvido na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 75.000.000,00. (valores atualizados por portaria interministerial n° 994 de 30 de maio de 2012).

Esses valores poderão ser corrigidos, simultânea ou independentemente, por indicação do Plenário do Cade, através de portaria interministerial dos Ministros de Estado da Fazenda e da Justiça.

A Lei 12.529/2011 traz o conceito do que, para ela, é considerado um ato de concentração. Para a nova lei, realiza-se um ato de concentração quando:

I – 2 (duas) ou mais empresas anteriormente independentes se fundem;

II – 1 (uma) ou mais empresas adquirem, direta ou indiretamente, por compra ou permuta de ações, quotas, títulos ou valores mobiliários conversíveis em ações, ou ativos, tangíveis ou intangíveis, por via contratual ou por qualquer outro meio ou forma, o controle ou partes de uma ou outras empresas;

III – 1 (uma) ou mais empresas incorporam outra ou outras empresas; ou

IV – 2 (duas) ou mais empresas celebram contrato associativo, consórcio ou joint venture.

Sobre os contratos associativos, o CADE editou Resolução que define critérios para o que lhe deve ser notificado. Tal Resolução é explicada nos seguintes termos por newsletter do escritório de advocacia Lefosse:

“O Conselho Brasileiro de Defesa Econômica – CADE aprovou no último  dia 29 de outubro [de 2014] a Resolução n.º 10 que define critérios para a  notificação prévia dos chamados “contratos associativos”. A Lei n.º  12.529/11 estabelece em seu artigo 90, inciso IV, que contratos  associativos são de notificação obrigatória ao CADE, desde que as  partes atendam aos critérios de faturamento previstos na lei, sem, contudo definir claramente o que seria um contrato associativo.

 Na ausência de uma definição clara, diversos contratos comerciais já  foram notificados ao CADE, tais como contratos de fornecimento,  distribuição, licenciamento de propriedade intelectual, transferência de tecnologia, acordos de cooperação, dentre outros. Como se pode  observar na jurisprudência do CADE, o caráter associativo de tais contratos era aferido pela natureza cooperativa desses arranjos ou pela presença de cláusulas restritivas, como exclusividade e  não concorrência.

 De acordo com a Resolução n.º 10, consideram-se contratos associativos quaisquer contratos com duração superior a dois anos em que houver cooperação horizontal ou vertical ou compartilhamento de risco que acarretem relação de interdependência entre as partes contratantes.

 De acordo com o novo regulamento, caso as partes atendam aos critérios de notificação previstos na Lei n.º 12.529/11, considera-se que há cooperação horizontal ou vertical ou compartilhamento de risco nos contratos em que as partes, ou seus grupos econômicos: 

  • Estiverem horizontalmente relacionadas no objeto do contrato sempre que a soma de suas participações no mercado relevante afetado pelo contrato for igual ou superior a 20%; ou 
  • Estiverem verticalmente relacionadas no objeto do contrato, sempre que pelo menos uma delas detiver 30% ou mais dos mercados relevantes afetados pelo contrato, desde que preenchida pelo menos uma das seguintes condições: 
  1. a) o contrato estabelece compartilhamento de receitas ou prejuízos entre as partes; ou 
  1. b) do contrato decorra relação de exclusividade.

 A Resolução n.º 10 também esclarece que os contratos com duração inferior a dois anos devem ser notificados quando, mediante sua renovação, o prazo de dois anos for atingido ou ultrapassado.

 As novas regras entrarão em vigor após 60 dias contados da publicação da Resolução n.º 10 no Diário Oficial da União, o que ocorreu no último dia 04 de novembro.”

Não serão considerados atos de concentração, contudo, para os fins da nova Lei de Defesa da Concorrência, os contratos associativos, consórcios ou joint ventures destinado às licitações promovidas pela administração pública direta e indireta e aos contratos delas decorrentes (isso porque, afinal, a licitação é para uma finalidade única, um contrato único, e que é celebrado, efetivamente, em regime de exclusividade. Depois que uma empresa ganha uma licitação, enquanto seu contrato estiver em vigor, outra não pode ser contratada. Então, não há que se falar em concorrência).

Caso algum ato de concentração que se enquadre nos requisitos acima seja celebrado sem a concordância prévia do CADE, serão considerados nulos (isto é, não gerarão qualquer efeito jurídico), e será aplicada às partes celebrantes multa de quantia entre R$ 60.000,00 (sessenta mil Reais) e R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de Reais), sem prejuízo da abertura de processo administrativo para análise posterior do ato de concentração.

A forma de aplicação dessas multas deverá ser objeto de regulamentação por Decreto.

Até a decisão final sobre a operação, deverão ser preservadas as condições de concorrência entre as empresas envolvidas. Ou seja, as empresas não poderão se concentrar, deverão esperar o posicionamento do CADE. Se as empresas descumprirem essa regra, recairá sobre elas as penas vistas no parágrafo anterior. Afinal, o desrespeito a essa regra não mais é do que dar andamento a ato de concentração sem o aval do CADE. E, além disso, caso essas condições não sejam preservadas, uma decisão futura do CADE contra a concentração torna-se mais complicada, pois terá de determinar o desfazimento de uma série de medidas, o que geralmente implica custos e prejuízos, podendo prejudicar a tomada da melhor decisão pela autarquia.

Outros atos de concentração, que não se enquadrem nos requisitos acima descritos, poderão, porém, ser invocados pelo CADE para sua análise, desde que tal invocação ocorra em até 1 ano da sua celebração.

E, independentemente das obrigações das próprias empresas de realizarem a notificação ao CADE, cabe à CVM e ao Registro de Comércio informar àquela autarquia as mudanças de controle acionário de companhias abertas e os registros de fusão, no prazo de 5 (cinco) dias úteis para, se for o caso, ser examinados (a função aqui é o CADE descobrir algum ato de concentração que tenha se realizado sem a notificação prévia a ele).

Ao analisar os atos de concentração, deverá o CADE, em regra, proibir que sigam adiante aqueles que:

I – impliquem eliminação da concorrência em parte substancial de mercado relevante,

II – que possam criar ou reforçar uma posição dominante ou

III – que possam resultar na dominação de mercado relevante de bens ou serviços.

Os atos dos quais resultarem os efeitos acima poderão ser permitidos pelo CADE, porém, se forem estritamente necessários para se atingir os seguintes objetivos:

I – cumulada ou alternativamente:

  1. a) aumentar a produtividade ou a competitividade;
  2. b) melhorar a qualidade de bens ou serviços; ou
  3. c) propiciar a eficiência e o desenvolvimento tecnológico ou econômico;

e que parte relevante de tais benefícios II – sejam repassados aos consumidores.

O CADE deverá realizar a análise dos atos de concentração em até 240 dias, contados da petição de notificação ou de sua emenda. Esse prazo, porém, poderá ser dilatado:

I – por até 60 (sessenta) dias, improrrogáveis, mediante requisição das partes envolvidas na operação; ou

II – por até 90 (noventa) dias, mediante decisão fundamentada do Tribunal, em que sejam especificadas as razões para a extensão, o prazo da prorrogação, que será não renovável, e as providências cuja realização seja necessária para o julgamento do processo.

Todavia, foi vetada pelo Presidente Dilma o dispositivo do projeto de lei que previa: “O descumprimento dos prazos para julgamento implica a aprovação tácita do ato de concentração econômica.” Assim, apesar de a Lei prever prazos para julgamentos pelo CADE, caso estes sejam descumpridos, não há uma consequência jurídica direta.

Os prazos da Lei 12.529/2011 não se suspendem ou interrompem por qualquer motivo (ressalvado o disposto no § 5o do art. 6º – falta de quórum – e no § 6º do art. 92 – análise de proposta de acordo -, quando for o caso).

O Tribunal Administrativo do CADE poderá, de ofício ou mediante provocação da Superintendência-Geral, revisar um julgamento de aprovação de um ato de concentração, caso:

I – a decisão tenha se baseado em informações falsas ou enganosas prestadas pelo interessado;

II – se ocorrer o descumprimento de quaisquer das obrigações assumidas ou

III – não forem alcançados os benefícios visados.

No caso do item I acima, a falsidade ou enganosidade será punida com multa pecuniária, de valor não inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) nem superior a R$ 6.000.000,00 (seis milhões de reais), a ser aplicada conforme regras a serem criadas internamente por portaria do Cade, sem prejuízo da abertura de processo administrativo por infração à ordem econômica.

Agora que você sabe quais atos de concentração empresarial estão sujeitos à análise prévia do CADE em sua tarefa de realizar o controle de estruturas, não deixe de estudar o procedimento administrativo por meio do qual ocorre essa análise perante a autarquia, basta ler o texto disponível aqui.

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