O trâmite do processo administrativo tem início na Superintendência-Geral do CADE.

O pedido de aprovação dos atos de concentração econômica deverá ser endereçado pelos empresários envolvidos a essa entidade e instruído com as informações e documentos indispensáveis à instauração do processo administrativo, definidos em resolução do Cade, além do comprovante de recolhimento da taxa respectiva.

O valor da taxa processual para análise de atos de concentração é atualmente de R$ 85.000,00 (oitenta e cinco mil reais), valor passível de atualização por ato do Poder Executivo, após autorização do Congresso Nacional.

Referida taxa, ainda, será recolhida ao Tesouro Nacional na forma regulamentada pelo Poder Executivo, mas o texto da Lei 12.529/2011 já menciona que é em conta vinculada ao CADE, por intermédio de instituições bancárias oficiais.

A taxa processual não recolhida junto ao protocolo do pedido de aprovação será cobrada com os seguintes acréscimos:

I – juros de mora, contados do mês seguinte ao do vencimento, à razão de 1% (um por cento), calculados na forma da legislação aplicável aos tributos federais;

II – multa de mora de 20% (vinte por cento).

Se a petição não preencher os requisitos, ou apresentar defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito, a Superintendência-Geral determinará, uma única vez, que os requerentes a emendem, sob pena de arquivamento.

Após protocolo da apresentação do ato de concentração, ou de emenda, a Superintendência Geral fará publicar edital, indicando o nome dos requerentes, a natureza da operação e os setores econômicos envolvidos.

E, após cumpridas tais providências, a Superintendência-Geral poderá:

I – conhecer diretamente do pedido e aprovar a concentração sumariamente, proferindo decisão terminativa, quando o processo dispensar novas diligências ou nos casos de menor potencial ofensivo à concorrência, assim definidos em resolução do Cade; ou

II – determinar a realização da instrução complementar, especificando as diligências a serem produzidas.

Caso a Superintendência-Geral decida por aprovar a concentração sumariamente, dessa decisão caberá recurso nos termos do art. 65 da Lei nº 12.529/2011. O prazo para tanto é de 15 dias, a partir da publicação da decisão, e poderá ser interposto por terceiros interessados ou, em se tratando de mercado regulado, pela respectiva agência reguladora.

Quem julga esse recurso é o Tribunal Administrativo de Defesa Econômica, outra entidade vinculada ao CADE, que poderá, ainda, mediante provocação de um de seus Conselheiros e em decisão fundamentada, avocar o processo para julgamento ficando prevento o Conselheiro que encaminhou a provocação.

Interposto o recurso, ou avocado o processo, o Conselheiro-Relator tem 5 dias para:

I – conhecer do recurso e determinar a sua inclusão em pauta para julgamento; ou

II – conhecer do recurso e determinar a realização de instrução complementar, podendo, a seu critério, solicitar que a Superintendência-Geral a realize, declarando os pontos controversos e especificando as diligências a serem produzidas; ou, ainda,

III – não conhecer do recurso, determinando o seu arquivamento.

As requerentes poderão manifestar-se acerca do recurso interposto, em até 5 (cinco) dias úteis do conhecimento do recurso no Tribunal ou da data do recebimento do relatório com a conclusão da instrução complementar elaborada pela Superintendência-Geral, o que ocorrer por último.

E o litigante de má-fé (aquele concorrente que interpuser recurso apenas com intuito protelatório, por exemplo) arcará com multa, em favor do Fundo de Defesa de Direitos Difusos, a ser arbitrada pelo Tribunal entre R$ 5.000,00 (cinco mil reais) e R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais), levando-se em consideração sua condição econômica, sua atuação no processo e o retardamento injustificado causado à aprovação do ato.

Porém, se a Superintendência-Geral decidir pela realização de instrução complementar, concluída esta, deverá manifestar-se sobre seu satisfatório cumprimento, recebendo-as como adequadas ao exame de mérito ou determinando sejam refeitas, por incompletas.

Mas além de determinar a realização de instrução complementar, poderá a Superintendência-Geral, ainda, declarar a operação como complexa, o que lhe permitirá requerer ao Tribunal a prorrogação do prazo de 240 dias que o CADE tem para decidir sobre atos de concentração.

Determinadas as instruções complementares, e uma vez concluídas, a Superintendência-Geral:

I – proferirá decisão aprovando o ato sem restrições (hipótese que dará ensejo a interposição de recurso ao Tribunal Administrativo por qualquer interessado, em 15 dias; e poderá, ainda, qualquer Conselheiro pedir o caso para análise); (cabendo nesse caso, também, a interposição do recurso visto acima) ou

II – oferecerá impugnação perante o Tribunal, caso entenda que o ato deva ser rejeitado, aprovado com restrições ou que não existam elementos conclusivos quanto aos seus efeitos no mercado.

Na impugnação do ato perante o Tribunal, deverão ser demonstrados, de forma circunstanciada, o potencial lesivo do ato à concorrência e as razões pelas quais não deve ser aprovado integralmente ou rejeitado.

Em até 48 (quarenta e oito) horas o processo será distribuído, por sorteio, a um Conselheiro-Relator.

E, então, o processo administrativo passa a tramitar no Tribunal Administrativo de Defesa da Concorrência

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O requerente poderá oferecer, no prazo de 30 (trinta) dias da data de impugnação da Superintendência-Geral, em petição escrita, dirigida ao Presidente do Tribunal, manifestação expondo as razões de fato e de direito com que se opõe à impugnação do ato de concentração da Superintendência-Geral e juntando todas as provas, estudos e pareceres que corroboram seu pedido.

Após a manifestação do Requerente, o Conselheiro-Relator:

I – proferirá decisão determinando a inclusão do processo em pauta para julgamento, caso entenda que se encontre suficientemente instruído;

II – determinará a realização de instrução complementar, se necessário, podendo, a seu critério, solicitar que a Superintendência-Geral a realize, declarando os pontos controversos e especificando as diligências a serem produzidas. Após a conclusão da instrução, o Conselheiro-Relator determinará a inclusão do processo em pauta para julgamento.

O Conselheiro-Relator poderá autorizar, conforme o caso, precária e liminarmente, a realização do ato de concentração econômica, impondo as condições que visem à preservação da reversibilidade da operação, quando assim recomendarem as condições do caso concreto.

No julgamento do pedido de aprovação do ato de concentração econômica, o Tribunal poderá:

I – aprová-lo integralmente;

II – rejeitá-lo; ou

III – aprová-lo parcialmente, caso em que determinará as restrições cabíveis no sentido de mitigar os eventuais efeitos nocivos do ato de concentração sobre os mercados relevantes afetados.

As restrições podem ser de qualquer natureza, havendo uma lista exemplificativa na nova lei mencionando (art. 61, § 2º):

I – a venda de ativos ou de um conjunto de ativos que constitua uma atividade empresarial;

II – a cisão de sociedade;

III – a alienação de controle societário;

IV – a separação contábil ou jurídica de atividades; e

V – o licenciamento compulsório de direitos de propriedade intelectual.

Julgado o processo no mérito, o ato não poderá ser novamente apresentado nem revisto no âmbito do Poder Executivo.

A rejeição por falta de provas não é considerada decisão de mérito, permitindo que o requerente reapresente seu pedido de concentração ao CADE.

Também aqui, caso identificado algum litigante de má-fé, este arcará com multa, em favor do Fundo de Defesa de Direitos Difusos, a ser arbitrada pelo Tribunal entre R$ 5.000,00 (cinco mil reais) e R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais), levando-se em consideração sua condição econômica, sua atuação no processo e o retardamento injustificado causado à aprovação do ato.

Continua sendo juridicamente possível o acordo pelo CADE no controle de concentrações?

Como visto em posts anteriores, sobretudo naquele que aponta os artigos do projeto que se transformou na Lei nº 12.529/11 que foram vetados pela Presidente da República, a previsão normativa que regulava a possibilidade de o CADE realizar acordo com as empresas para finalizar o processo de análise preventiva dos atos de concentração foi retirada do texto final.

Ela fazia parte do art. 92 do projeto de lei, e foi totalmente vetado pela Chefe do Poder Executivo.

A razão por esta apresentada, porém, baseou-se na ponderação feita pelo Ministério da Justiça segundo o qual “Os   dispositivos restringem a possibilidade de celebração de acordos à etapa de instrução dos processos, limitando indevidamente um instrumento relevante   para atuação do Tribunal na prevenção e na repressão às infrações contra a   ordem econômica.”

Pelo que se nota, portanto, não se proibiu o CADE de realizar acordos para pôr fim, como entenderem melhor as partes, ao processo de controle de estruturas. Pelo contrário, o veto ao art. 92 se baseou exatamente numa visão de que este dispositivo legal seria muito restritivo se fosse aprovado conforme projetado, mais restritivo do que recomenda o interesse da defesa da concorrência.

A única questão a se lamentar, contudo, é que continuaremos sem uma disciplina expressa em texto legal sobre como esses acordos devem ser processados. Até a entrada em vigor da Lei nº 12.529 o CADE realizava os acordos segundo procedimentos previstos em normas regulamentares que a própria autarquia expedia.  E, diante do mencionado veto ao art. 92, assim deverá continuar a proceder o Conselho Administrativo de Defesa Econômica.

Uma questão meramente prática, portanto.

Por fim, para não se questionar sobre a constitucionalidade de celebração de acordos pelo CADE na análise de atos de concentração, diante do veto ao art. 92, é bom que se destaque que esse artigo do projeto disciplinava apenas os atos e etapas da celebração desse acordo, isto é, o procedimento, e não mencionava a autorização legal em si para a referida autarquia celebrar esse tipo de ato jurídico.

Essa autorização está espalhada em outros pontos da Lei nº 12.529, pontos estes que não foram vetados.

É o caso do art. 9o , V e X, segundo os quais:

“Art. 9º. Compete ao Plenário do Tribunal, dentre outras atribuições previstas nesta Lei:

[…]

V – aprovar os termos do compromisso de cessação de prática e do acordo em controle de concentrações, bem como determinar à Superintendência-Geral que fiscalize seu cumprimento;

[…]

X – apreciar processos administrativos de atos de concentração econômica, na forma desta Lei, fixando, quando entender conveniente e oportuno, acordos em controle de atos de concentração;”

Portanto, não se discute acerca da possibilidade jurídica de acordos entre CADE e empresas envolvidas no processo de análise de um ato de concentração. O que o veto ao art. 92 fez foi lançar dúvidas sobre o procedimento a ser adotado para tanto, o que deverá ser resolvido, como já ocorria antes, por normas internas da autarquia.

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