É cediço que a regulamentação jurídica dos direitos reais se faz presente em todos os ordenamentos diante da escassez de bens disponíveis frente aos interesses humanos. Homens e mulheres desejam a propriedade, em suas mais diversas formas, dos mais diferentes tipos de objetos, pois por ela usufruem uma série de vantagens, sejam concretas, como o sentimento de segurança por ter assegurada uma moradia pela vida inteira, por exemplo, ou mesmo ilusórias, como o sentimento de aceitação em sociedades consumistas. Obviamente, se todos tivessem a seu alcance a realização de todos seus anseios, não seria necessária a regulamentação da propriedade, nem de qualquer outro direito real, pois não haveria conflitos na sua obtenção ou fruição. Bastaria cada um procurar o que desejasse e fazer livre uso.

Todavia, não é segredo para ninguém que a realidade está distante da idealidade, e que o mundo contém um número crescente de pessoas em busca de direitos reais sobre bens insuficientes. E, quando se tratam de direitos reais sobre imóveis, a situação se agrava pois as possibilidades são limitadas. A quantidade de terra disponível é, por força da natureza, imutável. Novos espaços para cultivo e moradia somente se tornam possíveis pela engenhosidade humana, a partir das ciências exatas – como se vê na Holanda, e seus famosos diques – ou pela adequada regulamentação jurídica da utilização desse solo, a partir da criação e sistematização dos direitos reais. Nessa segunda possibilidade, o intuito é regulamentar a relação entre pessoas e bens de forma a amenizar a escassez destes frente àqueles. Isto é, os direitos reais devem, na medida do possível, respeitando-se outros princípios normativos, desempenhar uma função inclusiva, de forma a permitir que cada vez mais pessoas possam usufruir produtivamente dos poucos bens existentes no mundo.

No Brasil, a principal novidade nesse tocante é a regulamentação – ou o retorno desta, com feições mais modernas – do direito real da superfície, com vistas a otimizar o uso de bens imóveis em áreas urbanas e rurais. Teixeira destaca que a superfície não se presta apenas a corrigir ou a redistribuir uma propriedade imóvel mal utilizada, mas também para permitir que se torne ainda mais eficiente o uso de um terreno já ocupado devidamente. Aumentando-se o número de pessoas que utilizam adequadamente o solo, o ganho social é potencializado, principalmente se o incremento da utilização racional não implica em aumento de custos ou, ao contrário, acarreta redução destes:

 

A superfície pode, outrossim, ter aplicações outras, tais como a construção de fábricas, armazéns, hospitais, teatros, museus, policlínicas, sanatórios, conjuntos poliesportivos, hotéis, etc. No que tange à atividade hoteleira, é de alvitrar grande incentivo a que empresas que exploram essa atividade comercial no âmbito internacional aqui construam inúmeros e moderníssimos hotéis, resultando na ampliação do turismo no País, no crescimento de cidades e de empregos. A desnecessidade de aquisição dos terrenos, em geral altamente custosos, deverá incentivar os empreendedores do ramo da construção civil e os das demais atividades mencionadas.[1]

 

O coordenador dos trabalhos que levaram ao Código Civil de 2002, prof. Miguel Reale, ainda à época da tramitação e discussão desse diploma normativo como projeto de lei, afirmou sobre o Direito de Superfície, em defesa da caracterização deste como um direito real:

 

[a superfície] vem propiciar ao proprietário a possibilidade de fazer acordos com grandes empresas para que a sua propriedade seja usada; ele cede o uso da superfície para que seja construído, por exemplo, um conjunto que, passados anos, reverterá ao seu patrimônio. A mesma coisa acontecerá no relacionamento do proprietário com o Poder Público para realizações de equipamentos urbanos reclamados pela coletividade. De maneira que é um instrumento do Direito romano que, modernizado e atualizado, é trazido para o nosso tempo como um instrumento de ação, ao mesmo tempo benéfica para o proprietário e para a coletividade.[2]

 

Mas o mais interessante exemplo da potencial aplicação desse instituto no Brasil é lembrado por Lira, ao tratar da sobrelevação:

 

É interessante observar a criatividade dos moradores de formações favelares; por exemplo, na favela da Rocinha, no Rio de Janeiro, onde é ocorrente o chamado “direito de laje”, por força do qual o morador concede a outrem o direito de construir sobre a sua laje, criando o direito informal situação análoga àquela que o direito suíço regula como hipótese de sobrelevação […] que nada mais é que um direito de superfície em segundo grau, quando o superficiário concede a terceiro o direito de construir sobre a sua propriedade superficiária.[3]

 

Todavia, e essa é a principal crítica aos regulamentos brasileiros do Direito de Superfície, a sobrelevação não restou entre nós admitida, ao menos não expressamente.

De toda forma, há opiniões contrárias ao Direito de Superfície, como as levantadas por Rizzardo, que chega a considerar este instituto como uma criação inútil em nosso Direito, por ser supostamente desinteressante ao proprietário do solo e ao superficiário, ou mesmo porque outras figuras jurídicas já existentes entre nós alcançariam, em seu modo de entender, o mesmo efeito prático.

 

Não há uma importância prática maior da matéria, posto profundamente difícil que se aliene o que se encontra acima do solo, ou apenas a superfície, mantendo-se o domínio sobre o que se situa abaixo, numa presunção de existir na propriedade manancial de minérios e outras riquezas localizadas no interior da terra. Até porque o proveito ou a exploração de possíveis fontes de riqueza importaria em inafastável prejuízo da parte superior ou externa, tirando-lhe a possível fonte de riqueza que ofereceria. […] Na verdade, o instituto está superado por outras formas de proveito da superfície, como o direito de uso, de habitação, a enfiteuse, a locação, o arrendamento, embora não se restrinjam essencialmente à parte externa ou superior da terra. [4]

 

Todavia, tais críticas se mostram improcedentes. Existe inegável interesse econômico do proprietário do solo, bem como do superficiário, conforme tratado nos parágrafos anteriores. A argumentação de Rizzardo se equivoca por se prender à idéia de que o dono do imóvel, após ceder o uso e gozo da superfície, desejará explorar riquezas minerais no subsolo e, com o proprietário e superficiário atrapalhando um ao outro, nenhum dos dois obterá as vantagens antes imaginadas. Ocorre que, o Direito Real de Superfície encontra sua função em situação bastante diversa da apontada pelo autor gaúcho, qual seja, aquela em que o imóvel está subutilizado, seja por desinteresse do proprietário ou por escassez de recursos financeiros necessários. É para otimizar o uso da propriedade que o Direito de Superfície voltou a viger no Brasil. Se o proprietário tem a intenção de explorar as riquezas do subsolo, é óbvio que não irá ceder a superfície. E nem deve, pois sua propriedade já estará cumprindo sua função social e, com efeito, não haverá motivos para se desmembrar as possibilidades de exploração e/ou uso. Quanto à segunda colocação, de que a superfície teria os mesmos efeitos práticos de outros institutos jurídicos brasileiros, também é preciso dela discordar, conforme exposto em post anterior, em que se demonstrou a singularidade do Direito de Superfície frente a outros direitos reais ou mesmo obrigacionais sobre coisas alheias.


[1] TEIXEIRA, José Guilherme Braga. O Direito Real de Superfície. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. p. 91.

[2] apud TUCCI, José Rogério Cruz e. A superfície no novo Código Civil. Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil. Porto Alegre, n. 22, mar-abr 2003. p. 104-105.

[3] LIRA, Ricardo Pereira. O direito de superfície e o novo Código Civil. Revista Forense. Rio de Janeiro, n. 364, nov-dez 2002. p. 253-254.

[4] RIZZARDO, Arnaldo. Direito das coisas. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 862.

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