Pode um incapaz ser empresário individual?

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Em post anterior em esclareci como o Direito Empresarial resolveu a questão sobre se um juridicamente incapaz pode ser sócio de sociedade empresária.

E como desdobramento desse texto, muitos me perguntaram sobre a eventual possibilidade de um juridicamente incapaz ser empresário individual.

E o objetivo deste post é esclarecer mais esse ponto.

Antes de tudo, porém, vale a pena relembrar rapidamente o que é a figura do “empresário individual”.

O empresário individual é uma pessoa física que decidiu usar sua personalidade natural para estabelecer as relações jurídicas de que precisa para explorar uma atividade empresarial.

Assim, apesar de ser o empresário individual inscrito no CNPJ, ele não recebe do Direito personalidade jurídica (continuará usando a própria personalidade natural que adquiriu ao nascer) e, como consequência, não há separação patrimonial entre as relações jurídicas pessoais e as relações jurídicas empresariais. E, nesse sentido, qualquer débito pessoal, uma vez não pago, pode levar à excussão de bens usados na atividade empresarial e vice-versa (isto é, débitos empresariais eventualmente não pagos podem levar à excussão de bens pessoais).

Dessa forma, o exercício da atividade empresarial pelo empresário individual é essencialmente arriscada, podendo levar à insolvência pessoal caso os resultados financeiros empresariais não sejam os esperados. Ou, em outras palavras, pode aquele que decide ser um empresário individual perder todo o patrimônio pessoal (exceto, obviamente, os bens reputados pela lei como “impenhoráveis”) caso sua atividade empresarial seja mal sucedida.

Diante de tais questões, em especial o impacto que a empresa pode ter sobre o patrimônio de que a exerce, o empresário individual deve ser juridicamente capaz para poder se lançar na profissão. Portanto, deve ter mais de 18 anos de idade, ou mais de 16 anos e ter sido emancipado, além de plena saúde mental.

Todavia, em alguns casos é possível uma pessoa juridicamente incapaz atuar como empresário individual.

Tais situações ocorrem quando essa pessoa já era um empresário e se torna incapaz de forma superveniente; ou quando já era um incapaz e herda uma empresa estabelecida e organizada.

Em ambos os casos, obviamente, a celebração de atos jurídicos dependerá da representação ou assistência, conforme for o caso, segundo os termos do art. 974 do Código Civil: “Art. 974. Poderá o incapaz, por meio de representante ou devidamente assistido, continuar a empresa antes exercida por ele enquanto capaz, por seus pais ou pelo autor de herança.”

A exceção criada pelo dispositivo legal supracitado decorre do princípio da preservação da empresa, que dá relevância à função social desta, reconhecendo que deve ser mantida, na medida do possível, preservando-se os empregos, os recolhimentos tributários, e os interesses da comunidade atendida por aquela atividade, mesmo na hipótese de incapacidade superveniente ou de falecimento do empresário que somente tenha herdeiros incapazes. “O fim da atividade pode ser mais danoso do que a continuação dela, ainda que com um incapaz” (TOMAZETTE, 2008, p. 48).

Porém, mesmo contando com assistência ou representação, para que um incapaz possa continuar uma empresa iniciada por alguém plenamente capaz deverá obter autorização judicial. O magistrado examinará as circunstâncias e os riscos da empresa, bem como a conveniência de continuá-la (§1º, art. 974, Código Civil). Uma vez concedida, essa autorização deverá ser arquivada na respectiva Junta Comercial (art. 976), valendo para todos os atos praticados a partir de então, sem necessidade do magistrado ser ouvido a cada ato negocial. E, de todo modo, ouvidos os assistentes ou representantes legais do incapaz, poderá o magistrado revogar a qualquer momento a autorização concedida, sem prejuízo dos direitos adquiridos por terceiros, após examinar as mesmas circunstâncias que levaram à concessão (parte final do §1º, art. 974, Código Civil), isto é, riscos da empresa e conveniência de continuá-la.

Se o representante ou o assistente desse empresário incapaz também não possuir plena capacidade jurídica, ou se possuir mas for, por determinação legal, impedido de exercer atividade empresarial , deverá nomear um ou mais gerentes, sempre com autorização judicial (art. 975 do Código Civil). E essa nomeação não isenta o representante ou assistente do empresário incapaz da responsabilidade pelos atos do gerente nomeado (§2º). A propósito, a nomeação de gerente é ato que o juiz sempre poderá praticar, deixando o §1º do art. 975 do Código Civil a entender que o magistrado poderá tomar essa decisão até mesmo de ofício.

Ainda sobre a continuidade de empresa por parte de incapaz, o Código Civil criou regra excepcional para proteção do patrimônio deste. Isso diante da dificuldade que o incapaz encontraria para sobreviver e reconstruir o patrimônio caso o perdesse nas atividades empresariais, uma vez que não pode praticar sozinho atos da vida civil. Sendo assim, o art. 974, §2º, do Código Civil determinou que

“§2º. Não ficam sujeitos ao resultado da empresa os bens que o incapaz já possuía, ao tempo da sucessão ou da interdição, desde que estranhos ao acervo daquela, devendo tais fatos constar do alvará que conceder a autorização.”

Esse destaque patrimonial é conhecido como “patrimônio de afetação” e, muito embora devesse ser regra para empresários individuais, aplica-se apenas em caso de incapacidade do empresário.

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