Qual a origem do Direito de Superfície?

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Conforme descreve Tucci[1], citando Max Kaser, na última fase do período clássico do Direito Romano, após longa evolução a partir do modelo do arrendamento[2], era possível aos cidadãos construir em solo público ou particular mediante o pagamento de certa remuneração, denominada solarium. A superfície sobre bens públicos atendia ao interesse do governo, que via nela uma estratégia de promoção de cultivo e exploração econômica das terras conquistadas[3]. Para se assegurar ao construtor a propriedade da edificação, previa-se a possibilidade de contrato firmado entre ele e o concedente definir a questão, conferindo-lhe inclusive o poder de alienação. Além disso, havia tutela pretoriana específica para o construtor, o interdictum de superficiebus, que deu à superfície “o primeiro colorido de um direito real”.[4] Segundo informa Teixeira[5], a maior parte da doutrina defende que não havia ainda, nesse momento da evolução do Direito, o Direito de Superfície sobre plantações.

Mais tarde, no Direito germânico, extrai-se do material histórico disponível que os bárbaros desconsideravam o princípio da acessão, motivo pelo qual não havia obstáculos teóricos para se aceitar a idéia de distinção entre a propriedade da superfície e a do solo.[6] Portanto, a propriedade superficiária era plenamente aceita. A propósito, o antigo direito germânico “atribuía maior valor do trabalho do construtor do que ao direito de propriedade do solo”.[7]

Com a redescoberta do Direito romano, e a conseqüente retomada dos estudos de seus institutos – entre eles o da acessão –, a superfície é, num primeiro momento, deixada de lado, cedendo espaço para a enfiteuse. Mas a influência do Direito canônico, que tinha interesse em legitimar as construções feitas sobre os terrenos de propriedade eclesiástica e em explorar as terras incultas, fez com que a propriedade superficiária voltasse a ser discutida com grande vigor. Foi, aliás, a partir de então que a superfície evoluiu para se permitir não só a construção mas também a plantação sobre terreno alheio, ambas separadas da propriedade do solo.

E, com o feudalismo, a superfície é alçada a importante instrumento estratégico de poder, resultando na idéia de domínio dividido, isto é, fragmentado entre direto e útil, o primeiro reservado ao proprietário, e o segundo ao superficiário ou enfiteuta. Porém, os abusos advindos do uso dessa estrutura jurídica pelos senhores feudais como meio de “escravidão do homem à terra” fizeram com que tanto a superfície como a enfiteuse passassem a ser enxergadas como institutos menores e indesejáveis, e alvos dos revolucionários anos mais tarde, que cuidaram de restabelecer a unidade do domínio na pessoa do proprietário.[8]

Diante disso, já no Direito Moderno, o Código Civil promulgado na França após a Revolução (em 1803) não cuidou da superfície. Contudo, anos mais tarde, a doutrina passou a defender, e os tribunais a aceitar, a possibilidade da propriedade superficiária no Direito francês, a partir de construção interpretativa sobre a expressão “se não se prova o contrário” contida no art. 533 daquele diploma legal, que cuida da acessão: “Art. 533. Todas as construções, plantações e obras em um terreno ou sobre ele presumem-se ter sido feitas às custas do proprietário e pertencerem-lhe, se não se prova o contrário”.

Após o Código Civil austríaco (1811) revolver a teoria medieval e admitir implicitamente (pois não se referia à denominação) a superfície sobre edificações e plantações, a partir da idéia do domínio útil, foi com o Código Civil alemão (BGB), em 1900, que a superfície voltou a ser expressamente prevista em um documento legal com características próximas ao seu tratamento em Roma, ou seja, “como direito real na coisa imóvel alheia e limitado apenas às edificações”, no que foi seguido, anos mais tarde, pelo Código Civil suíço (1912).

Mas, após a Primeira Guerra, esse modelo normativo foi alterado na Alemanha pela ordenança de 15 de janeiro de 1919, por não mais atender aos interesses sociais, bastante modificados no pós-conflito. Assim, ampliou-se e melhorou-se a superfície para os alemães, e isso com alvos certos: resolver-se o problema de escassez de vivendas para as classes trabalhadoras e permitir-se a reconstrução do que havia sido destruído nas batalhas.[9]

Assim como ocorreu na França, a superfície não foi reconhecida no Código Civil italiano de 1865, mas foi admitida após esforço interpretativo feito pela doutrina sobre o art. 448. Mas, em 1945, com a promulgação de novo Código Civil, os arts. 952 a 956 passaram a regulamentar expressamente esse direito, nos moldes do primeiro texto alemão supra mencionado, isto é, estabelecendo-o como um direito real, e o limitando apenas às construções. A principal peculiaridade, todavia, foi influência do texto suíço: a possibilidade de se estipular o direito sobre o subsolo.[10]

O Código Civil espanhol de 1889 não admitiu a superfície, apenas mencionando-a de forma superficial em parágrafo do art. 1.611, ainda assim para excluí-la do resgate dos antigos censos – o que parece indicar para a existência, até aquela data, de relações superficiárias em território espanhol. Contudo, também lá há esforço doutrinário a defender sua admissibilidade tácita, a partir de interpretação do art. 1.655. De toda forma, a Lei de regime do Solo e Ordenação Urbana de 16 de maio de 1956 criou modalidade urbanística do Direito de Superfície, complementada pelo Regulamento da lei hipotecária, de 17 de março de 1959, que estipulou prazo máximo de 50 anos, e 5 anos decadenciais para o início das construções.[11]

O Código Civil português (1966) foi o último dos aqui mencionados a ser promulgado. Por outro lado, foi o que sistematizou com maiores detalhes o Direito de Superfície, inclusive permitindo-o para plantações, e admitindo-o perpetuamente. Obras no subsolo não podem ser objeto de Direito de Superfície. E, ainda segundo o texto português, enquanto não se iniciar a construção ou plantação, o uso e fruição da superfície permanecem com o proprietário do solo. Como prazo de decadência foi estipulado o interregno de 10 anos, ultrapassados os quais extingue-se o Direito de Superfície.


[1] TUCCI, José Rogério Cruz e. A superfície no novo Código Civil. Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil. Porto Alegre, n. 22, mar-abr 2003. p. 99-105.

[2] TEIXEIRA, José Guilherme Braga. O Direito Real de Superfície. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. p. 17-18.

[3] FRANCISCO, Caramuru Afonso. Estatuto da Cidade comentado. São Paulo: Juarez de Oliveira. 2001, p. 174.

[4] TEIXEIRA, José Guilherme Braga. O Direito Real de Superfície. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. p. 18-19.

[5] TEIXEIRA, José Guilherme Braga. O Direito Real de Superfície. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. p. 19.

[6] Bulfoni apud TUCCI, José Rogério Cruz e. A superfície no novo Código Civil. Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil. Porto Alegre, n. 22, mar-abr 2003. p. 100.

[7] TEIXEIRA, José Guilherme Braga. O Direito Real de Superfície. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. p. 22.

[8] TEIXEIRA, José Guilherme Braga. O Direito Real de Superfície. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. p. 22-25.

[9] TEIXEIRA, José Guilherme Braga. O Direito Real de Superfície. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. p. 25-28.

[10] LIRA, Ricardo Pereira. O direito de superfície e o novo Código Civil. Revista Forense. Rio de Janeiro, n. 364, nov-dez 2002. p. 255-256.

[11] TEIXEIRA, José Guilherme Braga. O Direito Real de Superfície. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. p. 37-38.

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